TÜRK CEZA HUKUKUNDA GERCEK ÖZGÜ SUCLAR VE DOLAYLI FAILLIK

Ceza Kanununda herkesin faili olabilecegi suc tiplerinin yani sira, sadece belirli sifata sahip olan kimselerin faili olabilecekleri suclara da yer verilmistir. Kanunun özel kisminda düzenlenen bir sucun, maddi unsurunun gerceklesebilmesi icin aranan hareket, nedensellik ve neticenin (netice suclari acisindan) yani sira özel faillik sifatinin arandigi hallerde özgü suc (= Sonderdelikt) söz konusudur. Bu hallerde suc ancak suc tipinde aranan faillik sifatinin mevcudiyeti halinde tipik sayilacak ve diger kosullarin varligi halinde cezalandirilabilecektir. Hareketi gerceklestiren failin suc taniminda yer verilen sifati tasimamasi halinde ise, sucun diger unsurlari gerceklesmis olsa dahi fail cezalandirilamayacaktir. Örnegin TCK.`nun 247. maddesinde düzenlenen "zimmet sucu" yahut 259. maddede yer verilen "kamu görevlisinin ticareti" suclari sadece kamu görevlisi sifatini tasiyan fail tarafindan islenebilecektir.

Özgü suclar, gercek (=echte Sonderdelikte) ve gercek olmayan (=unechte Unterlassungsdelikte) özgü suclar olmak üzere ikiye ayrilmaktadir. Gercek özgü suclar suc tipinde maddi unsur olarak sart kosulan özel faillik sifatinin sucun kurucu unsuru olarak arandigi durumlarda söz konusudur. Örnegin TCK`nun 266. maddesinde düzenlenen "kamu görevine ait arac ve gerecleri sucta kullanma" sucu herkes tarafindan degil yalnizca kamu görevlisi tarafindan islenebilecektir. Gercek özgü suclarin aksine gercek olmayan özgü suclar herkes tarafindan islenebilmekte, fakat failin sifati sucu nitelikli kilan bir unsur olarak karsimiza cikmaktadir. Örnegin TCK.`nun 204. maddesinde düzenlenen "resmi evrakta sahtecilik" sucunun faili, maddede öngörülen tipik hareketleri gerceklestiren herkes olabilecektir. Madedenin 2. fikrasina göre ise sucun icra hareketlerini gerceklestiren failin ayni zamanda kamu görevlisi olmasi halinde verilecek ceza arttirilacaktir. Görülecegi üzere bu halde özel faillik sifati cezayi kurucu degil, arttirici niteliktedir. 

Kanunun özel kisminda düzenlenen bir cok suc tipi niteligi itibariyle tek bir kisi tarafindan gerceklestirilebilecegi gibi, birden fazla kisinin katilimiyla da gerceklestirilebilecektir. Sucun birden fazla kisinin katilimiyla gerceklestirilmesi haline "suca istirak" (=Beteiligung an einer Straftat) adi verilmektedir. Suca istirak TCK.`nun 37. ve 41. maddeleri arasinda düzenlenmistir. Suca istirak edenler, sucun gerceklesmesine yapmis olduklari katkinin agirligi ve niteligine bagli olarak fail, azmettiren ya da yardim eden olarak sorumlu tutulacaklardir. Makalemizin konusunu olusturan dolayli faillik (=mittelbare Täterschaft), TCK.`nun 37. maddesinin 2. fikrasinda düzenlenmistir. Kanuni tanim uyarinca dolayli fail, bir sucun islenmesinde bir baskasini arac olarak kullanan kisidir. Ceza hukukunda kural olarak kisi kendi fiilinden sorumlu tutulmaktadir (=Verantwortungsprinzip). Buna göre her kim suc tipinde yer alan maddi unsurlari kasten ve hukuka aykiri olarak gerceklestirirse, kusurlulugunun sabit olmasi halinde cezalandirilacaktir. Bu nedenle dolayli faillik öncelikle ön plandaki arac kisinin hareketinin tipik olmamasi, hukuka uygun olmasi yahut kusurlu olmamasi nedeniyle cezalandirilamamasi hallerinde söz konusu olmaktadir. Bu gibi hallerde arka plandaki sahis üstün bilgisi yahut istegi  (=überlegenes Wissen/überlegener Willen) sayesinde  ön plandaki (cezalandirilamayan) sahsi bir arac olarak kullanmakta, onu kendi üstün bilgi ve istegi dogrultusunda amacladigi sucu gerceklestirmeye sevk etmekte, baska bir ifadeyle sucun gerceklesmesi süreci üzerinde hakimiyet kurmaktadir. Hedeflenen sucun gerceklesip gerceklesmemesi arka plandaki kisinin elinde olmalidir.

Özgü suclarda dolayli faillik, gercek ve gercek olmayan özgü suclarda dolayli faillik olarak iki kisimda ele alinabilir. Gercek özgü suclar acisindan akla gelen ilk ihtimal, ön plandaki sahsin sucun maddi unsurunda aranan faillik sifatina haiz olmasi, buna karsin onu sucun islenmesinde arac olarak kullanan arka plandaki sahsin ise söz konusu faillik sifatini tasimamasi halidir. Örnegin TCK.`nun 247. maddesinde düzenlenen zimmet sucunun varligi icin diger kosullarin yani sira failin memur sifatini tasiyor olmasi gerekmektedir. O halde bir tapu dairesinde memur olarak calisan (A), kamu görevlisi sifati olmayan (B) tarafindan zimmet sucunu islemede bir arac olarak kullanilirsa, islenen suctan dolayli fail olarak sorumlu tutulabilecek midir? Literatürde aksi görüste olan yazarlar olsa da, kural olarak bu örnekte zimmet sucunun gerceklesmesi icin aranan ve faillik kosulu olan memur sifatina sahip olmadigi icin (B) TCK. 40/2 dogrultusunda dolayli fail olarak sorumlu tutulamayacaktir. Dolayli faillikte arkadaki kisi öndeki kisiyi hedefledigi sucun gerceklestirilmesinde bir arac olarak kullanmaktadir. Bu nedenle islenen fiil ön plandaki kisinin degil dolayli failin fiilidir. Dolayli faile yüklenebilecek olan sadece arac olarak kullanilan ön plandaki kisinin fiilere iliskin olarak gerceklestirdigi haksizliktir. Bunun disinda ilgili suc tipinde aranan diger subjektif unsurlar, yükümlülükler yahut özel faillik sifati dolayli failin sahsinda mevcut olmak zorundadir. TCK. 40/2`nin tek istisnasini TCK.`nun 28. maddesi olusturmaktadir. Böylece karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmeyecek, bu gibi hâllerde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılacaktir. Bu noktada ortaya cikan bir diger soru hata ve hile hallerine iliskin olacaktir. Arkadaki kisinin ön plandaki (fail sifatina sahip) arac kisiyi hataya süreklemesi veyahut mevcut hatasindan faydalanmasi halinde kanun genel bir düzenlemeye vermemektedir. Bazi yazarlara göre bu durumda TCK. 37/2 de yer alan dolayli faillik hükmü kapsaminda bir degerlendirme yapilacak ve diger kosullarin varligi halinde suc tipinde aranan faillik sifatina sahip olmayan arka plandaki kisi de hata ve hile hallerinde dolayli faillik olarak sorumlu tutulacaktir. Bu görüse kanunun acik hükmü (TCK. 40/2) ve getirdigi istisna (TCK 28) göz önünde bulunduruldugu taktirde katilmak mümkün degildir. Bu gibi hallerde olusan cezalandirma boslugunu doldurmak amaciyla kanun koyucu yasada özel suc tiplerine yer vermistir. Örnegin TCK.`nun 206. maddesi uyarinca bir resmî belgeyi düzenlemek yetkisine sahip olan kamu görevlisine yalan beyanda bulunarak onu iradesi disinda hataya sevk eden kisi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılacaktir.

Tam tersi durum ele alindigi taktirde, yani özel faillik sifatini tasiyan kisi arka planda olup, söz konusu sifata sahip olayan kisiyi gercek özgü bir sucun islenmesinde arac olarak kullanmasi halinde, arka plandaki kisi dolayli fail olarak kabul edilebilecek midir? Örnegin Tapu memuru (A) memurluk sifatina sahip olmayan (B) yi, tapu kütügüne hukuka aykiri sekilde bir kayit yapmaya sevk ederse ne olacaktir? Kural olarak (B) suc tipinde aranan faillik sifatina sahip olmadigi icin sucun faili olamayacaktir. (B) yi söz konusu sucun islenmesinde arac olarak kullanan (A) dolayli fail olarak kabul edilebilecek midir? TCK. 28 uyarinca cebir, siddet, korkutma yahut tehdit hallerinde hic kuskusuz (A) (dolayli-)fail olarak kabul edilecektir. Hata ve hile hallerinde ise yukaridaki cözümden yola cikarak sunu söyleyebiliriz. Hata yahut hile yoluyla dolayli faillikte, islenen suc ön plandaki kisinin degil arka plandaki dolayli failin fiilidir. Dolayli fail ön plandaki kisinin islemis oldugu sucun özel faillik unsurunu tasidigi taktirde, söz konusu sucun faili olabilecek ve ön plandaki kisinin gerceklestirmis oldugu fiile iliskin haksizlik unsurlarindan, kendisi gerceklestirmis gibi sorumlu tutulacaktir. Tabi bu gibi hallerde dolayli failligin kabulü icin arkadaki kisinin sadece özel faillik sifatina sahip olmasi yeterli degildir, ayrica üstün bilgisi araciligiyla fiil hakimiyetine de sahip olmak zorundadir. Bu neden de olayimizda (A) üstün bilgisiyle hataya sürükledigi (B) nin gerceklestirmis oldugu suctan dolayli fail olarak sorumlu tutulacaktir.

                           Av. H. Sefa Eryildiz, (LL.M. Berlin FU)

    Regensburg Üniversitesi Ceza Hukuku Anabilim Dali Doktora Ögrencisi

(Blogda yer alan ve bizzat makale yazarı tarafından oluşturulan yazı, doküman, makale, bilgi, yazılım v.b. her türlü materyal ve içeriğin eser sahibi Makale Yazarı olup, bu materyal ve içeriğin Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’ndan doğan her türlü fikri mülkiyet (telif) hakkı Makale Yazarı’na aittir.)